Le tour de la question
Appel d’offres ou appel à projets ?
Approché par un opérateur, un maire peut être tenté de louer une partie du domaine public (toit, friche industrielle, etc.) pour qu’y soient installés des panneaux photovoltaïques ou des éoliennes en échange d’une redevance. Doit-il lancer un appel d’offres, un appel à projets, passer un contrat de gré à gré ? Comment valoriser son patrimoine tout en respectant la loi ?
Ce maire est-il obligé d’organiser une mise en concurrence ?
Oui. Une ordonnance (voir encadré) garantit depuis juillet 2017 l’impartialité et la transparence dans l’attribution d’une autorisation d’occupation du domaine public à des fins commerciales à un opérateur, quel qu’il soit, qu’il ait été à l’origine de l’idée de valoriser les toits de la commune ou non. Cependant, le texte ne définit pas la procédure par laquelle cette sélection préalable – de fait, une mise en concurrence – doit être réalisée. Aucun décret n’a complété l’ordonnance en formalisant la procédure, à la différence d’un appel d’offres, strictement encadré par la loi. Les modalités de la procédure sont donc libres.
Il s’agit d’une procédure plus light qu’un appel d’offres, de type “appel à projets” ou “appel à initiative privée”, mais tout aussi impérative, même si la commune est partie prenante dans l’affaire ?
Pour échapper à la mise en concurrence, les conditions sont très restrictives. Il s’agit du “In House”. Mais il y a encore peu d’exemples et ce n’est pas expressément prévu par le Code général de la propriété des personnes publiques. Si l’on fait le parallèle avec le Code de la commande publique, il pourrait être envisagé de créer une structure de projet ad hoc sur laquelle la collectivité aurait un contrôle analogue à celui qu’elle applique sur ses propres services. Elle doit le cas échéant conserver une influence sur la stratégie de la structure, c’est-à-dire qu’elle doit détenir la majorité des parts et que l’opérateur ne doit pas détenir une minorité de blocage. La structure doit consacrer au moins 80 % de ses activités à la collectivité, aux communs, à l’intérêt général. Une telle structure est une émanation de la collectivité et doit être constituée solidement pour être juridiquement inattaquable. Cela étant dit, si l’on opte pour un appel à projets, la procédure à suivre pour choisir l’opérateur en toute transparence n’est pas non plus un frein pour une collectivité…
Quelle est la différence entre un appel d’offres et un appel à projets ?
Dans le cas d’un appel d’offres, la collectivité locale est le donneur d’ordres puisque l’on est sur un schéma de marché public classique. Elle rédige un cahier des charges et passe une commande pour répondre à un besoin : il s’agit d’un service rendu par une entreprise privée contre rémunération. Dans le cas d’un appel à projets, pour le type de sujet qui nous préoccupe, la collectivité perçoit une redevance contre un titre d’occupation domaniale accordé à un exploitant qui gérera son activité commerciale comme bon lui semble. Mais n’oublions pas que ce titre est précaire, limité dans le temps et révocable, c’est un principe pour toute occupation du domaine public.
(Re)cadrer l’occupation du domaine public
À la suite d’une contradiction entre un arrêt du Conseil d’État de 2010 (dit “Jean Bouin”) et celui rendu par la Cour de justice européenne en juillet 2016 (dit “Promoimpresa Srl”) et en application de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (“Sapin 2”), l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a modifié le Code général de la propriété des personnes publiques. Son article 1 relatif à l’occupation et à l’utilisation du domaine public, applicable au 1er juillet 2017, impose à la collectivité locale, à l’établissement public ou à l’État (“l’autorité compétente”) d’organiser « librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester » avant d’accorder un titre d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique (sauf si elle est de courte durée – semble-t-il moins de six mois – et non exclusive – les autorisations étant illimitées en nombre).